上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性

于在青违规不披露重要信息案

——依法负有披露义务的公司、企业对依法应披露的重要信息不按规定披露的，对直接负责的主管人员如何处理以及上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性

       一、法律问题

       1．依法负有披露义务的公司、企业对依法应当披露的重要信息不按规定披露的，如何定性？

       2．上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性？

       二、律师评析

      1.违规披露、不披露重要信息罪系根据《刑法修正案（六）》的规定，在刑法原一百六十一条规定的提供虚假财会报告罪的基础上修改而来：一是扩大了披露范围，从原来的财务会计报告扩大到所有依法应当披露的重要信息；二是增加了"情节严重”的表述，将本罪从结果犯改为情节犯，扩大了打击范围。违规披露、不披露重要信息罪虽然是单位犯罪，但实行单罚制，仅对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑事处罚。违规披露、不披露重要信息罪的成立并不要求对股东和社会公众的经济利益造成实际损失，情节达到一定严重程度亦可构成本罪。

    本案中，被告人作为上市公司的法定代表人和董事长，对上市公司依法应当披露的担保信息未按规定披露，担保金额达1.6亿余元，担保金额已经超过公司净资产，其中连续12个月的担保累计金额占净资产的比例远远超过500-/0，而且连续3年对应当披露的重要信息不按照规定披露。虽然本案违规不披露重要信息的行为具体给股东和社会公众造成多大的经济损失不好认定，但根据上述情节，应认定其构成违规不披露重要信息罪。

    2．根据刑法规定，成立背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件。根据最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第十八条的规定，“致使上市公司利益遭受重大损失”一般是指致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上或者致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易。

      本案被告人虽有利用其担任该公司法定代表人的职务便利，为明显不具有清偿能力的控股股东等关联企业提供担保的背信行为，但不存在致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的情况。在公安机关立案前，被担保人和被告人均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，积极解除了该公司的担保责任，从而未给公司造成直接经济损失，其行为不符合背信损害上市公司利益罪的结果要件特征，不构成背信损害上市公司利益罪。

      三、法律规定

      第一百六十二条【妨害清算罪】公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。